Comment le candidat à un appel d’offres peut-il agir avant la signature d’un marché public en cas de manquement de l’acheteur à ses obligations ?

En cas de manquement de l’administration aux obligations de publicité et de concurrence auxquelles elle est soumise dans le cadre de la passation de contrats administratifs, le juge peut être saisi en urgence d’un référé précontractuel pour la contraindre à se conformer à ses obligations.

La procédure relève en principe du juge administratif des référés.

Cependant, certains contrats publics relèvent, du simple fait de leur nature particulière, du juge judiciaire des référés. Dans un tel cas, la procédure diffère en réalité très peu de la procédure de référé précontractuel classique.

Les avocats du Cabinet Goldwin ont l’expertise pour vous représenter tant devant les juridictions administratives que judiciaires pour défendre vos intérêts.

• Pourquoi former un référé précontractuel ?

Le référé précontractuel permet au candidat qui constaterait un manquement de l’acheteur public aux règles de publicité et de mise en concurrence d’obtenir du juge des référés qu’il prononce les mesures permettant d’y remédier.

Cette procédure est à la fois efficace et rapide mais l’angle de tir est particulièrement restreint dans la mesure où elle peut seulement être engagée avant la signature du contrat.

Une fois le contrat signé, le juge du référé précontractuel ne peut plus se prononcer.

• Qui peut former un référé précontractuel ?

Peuvent former un référé précontractuel les personnes qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué.

Cela concerne à la fois les candidats évincés et les candidats potentiels.

• Quels manquements soulever dans un référé précontractuel ?

Le requérant peut seulement invoquer des manquements de l’acheteur public à ses obligations de publicité et de mise en concurrence lors de la passation du contrat.

De tels manquements peuvent être constatés à tous les stades de la procédure, de la phase préalable au lancement de l’appel d’offres à la décision d’attribution du contrat.

Toutefois, le manquement doit être susceptible d’avoir lésé ou risquer de léser le candidat, quand bien même ce serait de façon indirecte en avantageant un concurrent.

Autrement dit, il est nécessaire de démontrer en quoi le manquement constaté dans la procédure de passation a eu un impact sur le rejet de la candidature du candidat évincé ou sur l’absence de candidature du candidat potentiel.

Exemples de manquements régulièrement sanctionnés par le juge administratif :

• Défaut ou insuffisance d’allotissement du marché
• Méthode de notation inappropriée pour le marché
• Modification des critères de sélection après la sélection des offres

• Quels sont les pouvoirs du juge du référé précontractuel ?

Les pouvoirs du juge sont particulièrement étendus en matière de référé précontractuel :

• Il peut ordonner à l’acheteur public de se conformer à ses obligations
• Il peut suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat
• Il peut annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat
• Il peut supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat

Le juge des référés peut même prendre des mesures d’office, c’est-à-dire qu’il peut décider d’une mesure qui n’aurait pas été formulée par le requérant dans son recours en référé précontractuel.

Exemples de mesures décidées par le juge :

• La reprise de toute la procédure ou la reprise à partir de l’apparition du manquement
• La réintégration d’un candidat évincé
• La communication des motifs du rejet

En revanche, le juge du référé précontractuel n’a ni le pouvoir d’ordonner la communication de documents relatifs à la procédure de passation ni le pouvoir de condamner le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice au paiement de dommages et intérêts.

Néanmoins, il est grandement recommandé de vous faire accompagner par un avocat spécialisé en droit de la commande publique au regard du caractère particulièrement technique que présente ce type de recours.

Chez Goldwin, nos avocats vous assistent et vous accompagnent dans vos démarches contentieuses et plus généralement tout le long de la procédure de passation et d’exécution des contrats de la commande publique.