Comment le cocontractant de l’administration peut-il compenser les surcoûts qu’il subit en cours d’exécution du contrat ?

Depuis le premier semestre 2021, les difficultés d’approvisionnement, la hausse du prix des matières premières et les coûts de transports ont atteint un niveau tel qu’un grand nombre d’entreprises ont vu et voient encore leur situation financière lourdement affectée.

Ce contexte économique, qui résulte de la crise sanitaire liée à la Covid-19 et qui a été amplifié par la situation sécuritaire en Ukraine, affecte tout particulièrement certains secteurs, notamment ceux de l’énergie et des matériaux.

Cette situation est d’autant plus problématique pour les entreprises cocontractantes de l’administration que le prix fixé initialement par les parties est réputé définitif.

Cela signifie que les prix fixés lors de la conclusion du contrat restent les mêmes pendant toute la durée d’exécution des prestations et constituent les prix de règlement, sous réserve de leur actualisation ou de leur révision prévue par contrat.

Toutefois, le Conseil d’Etat a reconnu, dans un avis du 15 septembre 2022, la possibilité de procéder à la modification « sèche » du prix du marché.

Autrement dit, il est désormais possible de modifier le prix du contrat indépendamment de toute autre modification des conditions de son exécution. Cela suppose toutefois de respecter certaines règles prévues par le Code de la commande publique.

Si les problématiques d’exécution se posent par nature en cours de contrat, il convient toutefois de les anticiper dès le stade de la passation.

Pour cette raison, le Cabinet Goldwin intervient aux côtés de ses clients dès le stade de la passation du marché.

Que vous soyez une collectivité ou une entreprise, nos avocats vous accompagnent à toutes les étapes de la passation et de l’exécution du marché afin de défendre vos intérêts, tant en conseil qu’en contentieux.

Quelles modifications peuvent être apportées au contrat ?

• Les modifications prévues par le contrat

Le prix peut être modifié si les parties l’avaient prévu lors de la conclusion du contrat, par le biais d’une clause de réexamen.

• Les modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévisibles

Le prix et la durée du contrat peuvent être modifiées si elles sont justifiées par des événements, ainsi que leurs conséquences financières, imprévisibles.

Sont considérés comme imprévisibles les événements qui ne pouvaient pas être raisonnablement prévus par les parties au moment de contracter.

En effet, le cocontractant de l’administration est nécessairement soumis à un risque, même minimal, lorsqu’il conclut le marché.

Aussi, la modification du prix ou de la durée du contrat sur le fondement des circonstances imprévisibles ne peut intervenir que si les surcoûts engendrés ont dépassé les limites ayant pu raisonnablement être envisagées par les parties lors de la passation du contrat.

Ces modifications doivent intervenir dans le respect de certaines règles :

• Être directement imputables aux circonstances imprévisibles
• Ne pas excéder ce qui est nécessaire pour répondre à ces circonstances imprévisibles
• Ne pas excéder 50 % du montant du contrat initial passé par un pouvoir adjudicateur
• Ne pas changer la nature globale du contrat

• Les modifications de faible montant

Les parties peuvent modifier le prix, la durée ou les autres clauses financières du contrat par avenant si une telle modification reste d’un faible montant et porte sur ce qui était imprévisible au moment de la signature du contrat.

Une modification est regardée comme de faible montant lorsqu’elle est inférieure :

• Aux seuils européens
• A 10% du montant initial

• Les modifications non substantielles

Les parties peuvent procéder à des modifications dites « non substantielles » c’est-à-dire des modifications qui feraient évoluer l’équilibre économique du contrat en faveur de l’entrepreneur d’une manière qui n’était pas prévue lors de sa passation.

L’équilibre économique s’entend des éléments essentiels du contrat, à savoir le prix, les tarifs, la durée ou encore le volume des prestations.

En outre, ces modifications non substantielles ne sauraient dépasser dans leur montant 50 % du montant du marché initial.

Deux précisions doivent cependant être apportées :

• Tout d’abord, s’il est possible de modifier le prix et les tarifs du marché pour remédier à une situation résultant de circonstances imprévisibles, le cocontractant de l’administration ne dispose d’aucun droit acquis à la modification du prix du contrat.

• Ensuite, l’autorité contractante dispose d’une marge de manœuvre non-négligeable pour négocier la modification du contrat. Néanmoins, sa liberté contractuelle reste limitée puisqu’elle doit respecter des principes de bon usage des deniers publics et d’interdiction des libéralités.

• En l’absence de modification du contrat, est-il possible d’obtenir une indemnité ?

Lorsque toute modification du contrat est exclue, le cocontractant de l’administration peut uniquement prétendre à une indemnité en raison des surcoûts générés par des circonstances imprévisibles.

Cette indemnité résulte :

• Soit d’une convention d’indemnisation préalablement établie
• Soit de la simple demande étayée du cocontractant d’une indemnité d’imprévision

Celui-ci devra néanmoins justifier des éléments en préparant un dossier solide permettant de démontrer dans quelle mesure les circonstances imprévisibles en question ont impacté sa situation financière.

Le cas échéant, cette indemnité lui sera octroyée par le juge administratif.

Attention, l’indemnité d’imprévision n’a pas à être inscrite dans le décompte général et définitif contrairement aux indemnités allouées au titre des sujétions imprévues.

Les avocats du Cabinet Goldwin vous assistent et vous accompagnent tout au long de la procédure de passation et d’exécution des contrats de la commande publique.